Lex specialis derogat generali

O conflito aparente de normas penais ocorre quando há duas ou mais normas incriminadoras descrevem o mesmo fato, a qual ocorre que existindo o conflito, pois mais de uma norma pretende regular o fato, mas é aparente, porque, apenas uma norma é aplicada à hipótese.

Alguns elementos são necessários para se caracterizar a existência de conflitos de normas:

• Unidade do fato, há somente uma infração penal;
• pluralidade de normas, duas ou mais normas, aparentemente, identificam o mesmo fato;
• aparente aplicação de todas as normas à espécie, a incidência de todas as normas é apenas aparente;
• efetiva aplicação de apenas uma delas, somente uma norma é aplicável, por isso o conflito é aparente.

Através da aplicação dos “princípios que solucionam o conflito aparente de normas”, é possível obter a solução ao caso concreto, uma vez que, tais princípios afastam as normas incidentes e indica as normas penais que verdadeiramente é aplicável à situação, afastando as demais, e, com isso evitando o chamando bis in idem.

O Princípio da Especialidade, majoritariamente, para os doutrinadores é o mais importante dos princípios utilizados para sanar o conflito aparente de normas penais e os demais princípios “somente devem ser lembrados quando o primeiro não resolver satisfatoriamente os conflitos”.

Para tanto, a norma especial possui todos os elementos da norma geral e mais alguns, classificados como ‘especializantes’, representando mais ou menos severidade. Entre uma norma e outra, o fato é enquadrado na norma que tem algo a mais. Com isso, o tipo penal visto como especial derroga a lei geral.

Basta comparar de forma abstrata as condições dos tipos penais, para distinguir a norma geral da especial:“... O princípio da especialidade possui uma característica que o distingue dos demais: a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto, pela comparação das definições abstratas contidas nas normas, enquanto os outros exigem um confronto em concreto das leis que descrevem o mesmo fato.”

A norma especial pode descrever tanto um crime mais leve quanto um mais grave, e não é, necessariamente, mais abrangente que a geral, o art. 123 do Código Penal, que trata do infanticídio prevalece sobre o art. 121 do Código Penal, o qual cuida do homicídio, pois, o primeiro, além dos elementos genéricos, possui os especializantes: próprio filho; durante o parto ou logo após; e, sob a influência do estado puerperal. O infanticídio não é mais completo nem mais grave, ao contrário, é mais brando, no entanto, é especial.

Portanto, a norma especial prevalece sobre a geral.

A norma subsidiária descreve um grau menor de violação de um mesmo bem jurídico, ou seja, um fato menos amplo e menos grave, que definido como delito autônomo é também compreendido como parte da fase normal de execução de crimes mais grave.

Assim, sendo cometido o fato mais amplo, duas normas incidirão, a que define o fato e a que descreve apenas parte dele. A norma primária, que descreve o ‘todo’, absorverá a menos ampla (a subsidiária), tendo em vista que, esta ‘cabe’ dentro da primeira. A norma primária não é especial, é mais ampla.

As diferenças entre este princípio e o da especialidade:“... A diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que nesta, ao contrário do que naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa, a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como soldado de reserva, e aplicar-se pelo residuum.”

Diante disso, só há que se falar em princípio da subsidiariedade quando a norma principal for mais grave que a subsidiária. Exemplo: o crime de ameaça (art. 147, CP) cabe no de constrangimento ilegal mediante ameaça (art. 146, CP), o qual, por sua vez, cabe dentro da extorsão (art. 158, CP). Para saber qual norma incidirá, é necessário verificar qual crime foi praticado e qual foi à intenção do agente, portanto, para aplicação do princípio da subsidiariedade, é imprescindível a análise do caso concreto, sendo insuficiente a comparação abstrata dos tipos penais.

Podendo ser:

Expressa ou explícita: a própria norma reconhece expressamente seu caráter subsidiário, admitindo incidir somente se não ficar caracterizado fato de maior gravidade. Exemplo: ao definir a lesão corporal seguida de morte, o art. 129, § 3º do Estatuto Repressivo, afirma incidir se “... As circunstâncias evidenciam que o agente não quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo”

Tácita ou implícita: a norma nada diz, mas, diante do caso concreto, verifica-se sua subsidiariedade. Exemplo: mediante uso de violência, a vítima é constrangida a entregar a sua carteira ao autor. Incide aparentemente o tipo definidor do roubo (norma primária), art. 157 do CP, e o do constrangimento ilegal (norma subsidiária), art. 146 do CP, e, assim, sem que a lei nada diga, prevalece o primeiro.

O fato mais amplo e mais grave absorve outros menos amplos e graves, que funcionam como fase normal de preparação ou execução ou mero exaurimento.

Na consunção, há uma seqüência de situações diferentes no tempo e no espaço, sem recorrer às normas, comparam-se os fatos, verificando-se que o mais grave absorve os demais. Esta comparação se dá entre os fatos e não entre as normas, de maneira que, o mais completo, o ‘todo’, prevalece sobre a parte, ou seja, o fato principal absorve o acessório, sobrando apenas a norma que o regula.

Destarte, não é a norma que absorve a outra, mas o fato que consome os demais, fazendo com que só reste uma norma. Exemplo: um sujeito dirige perigosamente (direção perigosa) até provocar, dentro do mesmo contexto fático, um acidente fatal (homicídio culposo no trânsito). Neste caso, a direção perigosa é absorvida pelo homicídio culposo, restando este último crime e, conseqüentemente, a norma que o define. Com isso, evita-se o bis in idem, pois o fato menor estaria sendo punido duas vezes.

Diante da verificação a consunção, podemos observar três hipóteses:

Crime progressivo: ocorre quando o agente, objetivando, desde o inicio, produzir o resultado mais grave, pratica, por meio de atos sucessivos, crescentes violações ao bem jurídico. O último ato, causador do resultado pretendido, absorve todos os anteriores, que acarretaram violações em menor grau. Dessa forma, o agente responde pelo resultado mais grave.

Unidade de elemento subjetivo: desde o início, há uma única vontade;

Unidade de fato: há um só crime, comandado por uma única vontade;

Pluralidade de atos: se houvesse um único ato, não haveria que se falar em absorção;

Progressividade na lesão ao bem jurídico: os atos violam de forma cada vez mais intensa o bem jurídico, sendo os anteriores absorvidos pelo mais grave.

Crime complexo: resulta da fusão de dois ou mais delitos autônomos, que passam a funcionar como elementares ou circunstanciais no tipo complexo, em que o fato complexo absorve os fatos autônomos. Exemplo: latrocínio (roubo+homicídio), o autor responde pelo latrocínio, ficando o roubo e o homicídio absorvidos.

Progressão criminosa:

a) Progressão criminosa em sentido estrito: o agente inicialmente deseja produzir um resultado, após atingi-lo, decide prosseguir e reiniciar sua agressão produzindo uma lesão mais grave. A distinção do crime progressivo é que, enquanto neste, há unidade de desígnios, na progressão criminosa há pluralidade de elemento subjetivo ou vontade.

Elementos observados:

• Pluralidade de desígnios: inicialmente, o agente deseja praticar um crime, após cometê-lo, resolve praticar outro de maior gravidade, demonstrando duas ou mais vontades.
• Pluralidade de fatos: existe mais de um crime, correspondente a mais de uma vontade. Embora haja condutas distintas, o agente só responde pelo fato final, mais grave, ficando os demais absorvidos.
• Progressividade na lesão ao bem jurídico: a primeira seqüência voluntária de atos, provoca uma lesão menos grave do que a última e, por isso, acaba por ele absorvida.

b) Fato anterior (ante factum) não punível: o fato anterior menos grave, quando for praticado como meio necessário para a realização de outro mais grave, será por este absorvido.

STJ Súmula nº 17 – 20/11/1990. Estelionato. Potencialidade Lesiva. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

Exemplo: O agente falsifica uma carteira de identidade e com ela comete um estelionato. Responde pelos crimes de falso (art. 297 do CP) e estelionato (art. 171 do CP), uma vez que, o documento falsificado poderá ser utilizado em diversas fraudes. Se, falsificasse a assinatura de um fólio de cheque e passasse a um comerciante, responderia apenas pelo estelionato, pois não poderia utilizar mais a folha de cheque em outra fraude.

c) Fato posterior (post factum) não punível: quando após a conduta, o agente pratica novo ataque contra o mesmo bem jurídico, apenas para tirar proveito da prática anterior, exemplo, após o furto, o agente destrói ou vende o que furtou.

Há que se considerar como regra que, na aplicação do princípio de conjunção, quando os crimes são cometidos em um mesmo contexto fático, têm-se a absorção do menos grave pelo de maior gravidade.

Quando a norma descreve várias formas de realização da figura típica, onde a ação de uma ou de todas configura crime. São os chamados tipos alternativos, que descrevem crimes de ação múltipla.

“Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.” (Lei 11.343/2006, Lei de Drogas, art. 33, caput)

Este princípio tem aplicabilidade minoritária entre os doutrinadores, uma vez que, não há conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma. Exemplo, se o agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, cometeu três crimes e responderá por eles em concurso material, pois um não tem relação com o outro. Não há necessidade de se discutir alternatividade, pois não há nexo de causalidade entre as condutas. Do contrário, se houver causalidade entre as condutas, haverá um único crime, por aplicação do principio da consunção e não da alternatividade.

Assim sendo, a alternatividade é a consunção resolvendo conflitos entre condutas previstas na mesma norma e não um conflito entre normas.