As diferenças de prova Ilicítas e legítimas

O direito à prova, decorrente do princípio do contraditório, e corolário posto na Constituição Federal, não é direito absoluto e ilimitado. Esse direito encontra limite na própria Constituição Federal, que prevê no seu art. 5º, LVI, são “inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

E não só, a Carta Magna impõe limites outros ao direito à prova, como direito de intimidade (inciso X); inviolabilidade do domicílio (inciso XI); inviolabilidade do sigilo da correspondência e das telecomunicações (inciso XII); além inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (inciso LVI).

O Código de Processo Penal em seu Art. 157 §§ é:

“Art. 157 - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas”

A melhor classificação encontrada para distinguir provas ilícitas e provas ilegítimas, quando afirma que a prova “ilegal” é o gênero, do qual são espécies a prova ilegítima e a prova ilícita. Sendo assim:

“Prova ilegítima: quando ocorre a violação de uma regra de direito processual penal no momento da sua produção em juízo, no processo. A proibição tem natureza exclusivamente processual, quando for imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do processo. Exemplo: juntada fora do prazo, prova unilateralmente produzida (como o são as declarações escritas e sem contraditório).

Prova ilícita: é aquela que viola regra de direito material ou a Constituição no momento da sua coleta, anterior ou concomitante ao processo, mas sempre exterior a este (fora do processo). Embora servindo, de forma imediata, também a interesses processuais, é vista, de maneira fundamental, em função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente do processo. Em geral, ocorre uma violação da intimidade, privacidade”

Dessa forma a vedação pode estar estabelecida por uma norma processual, ou por uma norma material (constitucional ou penal), ou pode ainda decorrer dos princípios gerais de direito.

As vedações processuais têm por escopo a proteção de interesses relativos à lógica e à finalidade do processo. As provas que se produzirem em sua afronta, serão provas ilegítima.

Já as proibições de natureza puramente substancial, justificam-se pela tutela aos direitos que o ordenamento jurídico pátrio reconhece ao indivíduo. As provas que violam tais vedações são chamadas provas ilícitas.

É necessário avançar no dilema que é saber às consequências jurídicas das nulidades. Há na doutrina um impasse que é saber se as nulidades geram a invalidade do ato ou a sua ineficácia. Resta definir: nulidade é uma afronta a tipicidade constitucional ou uma sanção de caráter processual?

Essa diferenciação é de grande valia para o tema pesquisado, ou seja, saber as consequências das nulidades dos atos realizados na investigação preliminar.

Nessa esteira é forçoso lembrar que o CPP teria reconhecido o princípio da instrumentalidade das formas, senão vejamos a dicção do art. 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”

Vale ressaltar que as provas ilícitas devem ser desentranhadas, sendo assim entendidas aquelas obtidas com violação a preceitos constitucionais ou legais, bem como aquelas que lhe são derivadas, entendimento extraído da inteligência do art. 157 do CPP, bem como consequência da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), desenvolvida no âmbito da Corte Suprema dos Estados Unidos da América que reza que todas as provas obtidas a partir da prova ilícita (árvore) são contaminadas pela ilicitude (frutos envenenados), ainda quando sejam, por si, lícitas. Trata-se de uma metáfora jurídica em que a “árvore envenenada” representa a prova ilícita e os “frutos”, aquelas provas lícitas a partir dela obtidas.

Resta saber se há possibilidade de nulidades na fase de investigação preliminar ou tão somente irregularidades, por ser um procedimento administrativo e não um processo judicial.

Há quem defenda que existam apenas irregularidades, pois é procedimento composto por meros atos de investigação voltadas a formação da opinio delictio, inclusive sendo posicionamento majoritário na doutrina.

Em que pese entendimento da maioria, cabe antes aqui salientar que a natureza administrativa da investigação preliminar policial não a blinda contra as garantias processuais próprias do sistema processual penal constitucional brasileiro. Dentro dessa realidade jurídica, somada ao fato de os tribunais superiores já entenderem que os atos de investigação podem ser valorados na sentença, desde que cotejadas com as provas judicializadas, é forçoso admitir que a investigação preliminar faz parte do processo, e por isso mesmo, juntamente com a realidade constitucional do processo penal, são passíveis de nulidades, e não tão somente irregularidades, como defende o senso comum.

A “extensibilidade jurisdicional”, ou seja, a partir do momento em que a investigação preliminar torna-se material decisório ao juiz, e este nutre-se dos elementos contidos na fase administrativa da persecução penal para sustentar sua decisão, é inequívoco que tais elementos incorporaram-se ao processo, pois configurou aí um ato de natureza concessiva da prestação jurisdicional, logicamente passível de nulidade.

Ademais, afastar o controle de legalidade da investigação preliminar, seria dar-lhe uma absoluta presunção de regularidade, privilégio que nem mesmo os atos jurisdicionais gozam.

“A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial.”

A única forma de convalidar nulidades da investigação preliminar é repetir os atos em fase judicial, caso contrário aqueles atos de investigação deverão ser declarados nulos, bem como todas as demais provas derivadas daquele ato que serviram para sustentar uma eventual condenação.

Porém isso não implica automaticamente que os vícios inerentes a fase preliminar afete a sentença condenatória, mas tão somente aqueles que dele dependerem. Em se desentranhando aqueles atos nulos, se obrarem outros elementos que sustentem a condenação, ou o commissi delicti no caso da denúncia, o processo segue normalmente.

Destarte, o discurso do senso comum de que vícios da investigação preliminar não afetam o processo, não é uma verdade inatacável, nem uma regra geral, mas sim algo a ser sempre diligenciado com fins de evitar afrontas aos direitos constitucionais do investigado.