Estatuto de Empresas Públicas

A Lei Federal de n. 13.303, de 01 de julho de 2016 que veio regular o estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer sociedade de economia mista e empresa pública da União, Estados, Distrito Federal além de regular questões inerentes à constituição e gestão, dispôs, também, novos procedimentos inerentes ao processo de contratação por meio de licitações, em razão do regramento inerente ao momento de sua entrada em vigor e estipulação de período de transição, acabou por ensejar em inúmeras divergências doutrinárias na interpretação de suas disposições.

A princípio, tendo em vista a disposição contida em seu artigo 97, inexistiriam maiores dúvidas, pois o mesmo expressamente dispôs que a referida norma entraria em vigor na data de sua publicação, razão pela qual, não restam quaisquer dúvidas quanto ao fato da mesma encontrar-se em plena e inequívoca vigência.

Ocorre que no tocante às questões inerentes às licitações e contratações promovidas pelas referidas instituições junto à iniciativa privada, em questão dispôs de regras de transição para os processos de licitações e contratações administrativas já em curso quando da data da publicação da referida norma, posto que, assim dispôs:

Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta Lei.

§ 1o A sociedade de economia mista que tiver capital fechado na data de entrada em vigor desta Lei poderá, observado o prazo estabelecido no caput, ser transformada em empresa pública, mediante resgate, pela empresa, da totalidade das ações de titularidade de acionistas privados, com base no valor de patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela assembleia-geral.

§ 2o (VETADO).

§ 3o Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput.

Em razão da regulação supra transcrita muitos doutrinadores de renomado respeito perante os estudiosos do Direito no Brasil, defendem posições radicalmente diversas, havendo dentre as várias interpretações, três posições bem definidas, todavia, radicalmente contrárias quanto ao que se figuraria como correto ao caso em análise. São elas:

Posição 01 – A norma em questão apenas entraria em vigor após 24 meses decorridos da data de sua publicação, configurando-se dito prazo como umaVacatio Legis;

Posição 02 – O referido ordenamento legal teria vigência imediata para as empresas públicas e sociedade de economia mista que venham a ser criadas após a data de 01 de julho de 2016, todavia, para as que já se encontravam estabelecidas quando da data de sua publicação, a vigência da referida norma apenas passaria a ter vigência após 24 meses;

Posição 03 – A norma em questão teriam vigência imediata para todas as empresas públicas ou sociedades de economia mista já estabelecidas, todavia, a depender das questões nela reguladas, a vigência poderia ser postergada até 24 meses contados de sua publicação ou, apenas, após decorrido tal período.

Os maiores reflexos que decorrem de tais divergências se verificam nas disposições que regulam o Processo Licitatório e as Contratações promovidas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, contidas entre os artigos 28 a 84 da mencionada Lei, pois, em razão de dito ordenamento, encontram-se afastados os dispositivos da Lei Federal de n. 8.666/1993.

Em decorrência da expressa e objetiva regulação contida no § 3º do artigo 91 acima transcritos, os processos de licitação e os contratos administrativos já iniciados antes da publicação da Lei Federal de n. 13.303/2016, ocorrida em data de 01 de julho de 2016, permanecem sendo regidos pelas normas que o regulavam – e ainda regulam – quando de sua instauração. Portanto, segundo tal disposição, iniciada a licitação ou celebrado o contrato administrativo antes da data de 01 de julho de 2016, até que decorra o prazo de 24 meses contados da data de 01 de julho de 2016, a Lei Federal de n. 13.303/2016 não terá qualquer aplicação.

Em decorrência de tal estipulação surgem novas dúvidas:

(a) o que se entende por início da licitação? Seria apenas a veiculação do edital ao público ou os atos administrativos internos preparatórios do certame devem ser considerados como iniciado o processo licitatório?

(b) iniciado o Contrato Administrativo, como deve proceder a instituição contratante quando tal vínculo jurídico se configurar como prestação de serviços de natureza continuada? Ora, se instaurado sob a vigência regular da Lei Federal de n. 8.666/1993, após o decurso de 24 meses, pode a relação ter prosseguimento até que se verifique o prazo máximo de 60 (sessenta) meses, consoante regula o artigo 57 da vigente Lei de Licitações?;

(c) na hipótese do prazo de 24 (vinte e quatro) meses esgotar-se em momento no qual o Contrato Administrativo ainda se encontrar em vigor, como deve proceder o órgão contratante? O contrato deve ser rescindido? Poderá o contratado continuar a executar o objeto e receber regularmente os pagamento que lhe serão devidos?

(d) Em se fazendo necessária a realização de Termo Aditivo de quantidade; qualidade ou prazo para execução integral do objeto licitado e contratado sob as normas da Lei Federal de n. 8.666/1993 e desse aditivo, se verifique que o prazo de sua execução extrapolará o período de transição de 24 (vinte e quatro meses), como deve proceder a instituição contratante?

Objetivando não correr o risco de concluir este artigo sem expor o meu entendimento sobre a questão, não pretendendo aqui figurar como o Dono da Verdade quanto à referida matéria e sem qualquer vinculação à notoriedade detida pelos doutrinadores brasileiros que já manifestaram suas divergentes posições quanto às questões ora abordadas, entendo que a Lei Federal de n. 13.303/2016 regulou conteúdo muito mais amplo que as questões inerentes às contratações promovidas junto à iniciativa privada, não guardando qualquer relação a disposição contida no artigo 91 com a efetiva e inequívoca entrada em vigor do referido diploma legal na data de 01 de julho de 2016.

A Lei Federal de n. 13.303/2016 já se encontra vigente, não se configurando o estabelecido no artigo 91 acima transcrito como uma Vacatio Legis das questões nela reguladas. O que o legislador concedeu fora um período de transição no qual deverão ser adotados todos os procedimentos administrativos e legais necessários à adequação às novas regras, não podendo ser ultrapassado o prazo máximo de 24 (vinte e quatro) meses, todavia, nada impedindo de serem implementadas as necessárias adequações em um prazo demasiadamente menor.

De forma de execução do objeto, dentre outras questões, serem alteradas unilateralmente sem que lhe seja concedido o direito de ponderar quanto à viabilidade das novas regras ao regular andamento dos serviços ou fornecimento dos produtos contratados, entendo que em se configurando a hipótese do § 3º do artigo 91 da Lei Federal de n. 13.303/2016, regramentos inerentes à Lei 8.666/1993 apenas poderão ser afastados se, e somente se, houver a anuência do particular contratado.

A hipótese do § 3º do artigo 91 da Lei Federal de n. 13.303/2016, regramentos inerentes à Lei 8.666/1993 e não havendo anuência do contratado, poderá a empresa pública ou a sociedade de economia mista contratante, em razão do decurso do lapso temporal de 24 (vinte e quatro) meses, simplesmente, rescindir o Contrato Administrativo em plena vigência e se, de tal ato, decorrerá à mesma a obrigação de indenizar o particular pelos prejuízos por ventura apurados em razão do rompimento intempestivo e, claro, lucros cessantes decorrentes da mesmo nexo causal.

Como estamos há menos de 03 (três) meses da data de início da vigência da referida norma jurídica, por óbvio, ainda não temos qualquer posicionamento por parte dos Tribunais de Contas Estaduais e da União e, muito menos, por parte do Poder Judiciário Brasileiro. “Muita água ainda vai passar embaixo dessa ponte” antes que tenhamos uma definição clara e precisa para cada um dos inúmeros questionamentos que decorrerão da aplicação da Lei Federal de n. 13.303/2016, restando-nos a buscar a melhor interpretação adequada aos divergentes e conflitantes interesses da iniciativa privada e da administração pública.

Depois de longos anos de críticas à Lei Federal de n. 8.666/1993, nova norma surge no Brasil e, a princípio, já nasce gerando dúvidas, polêmicas e deficiências na regulação dos procedimentos formais inerentes aos processos de contratação que buscou regular.