Identificação Criminal por DNA e o Processo Penal

Cada ser humano é único, exclusivo, e são essas características que torna possível a identificação humana por DNA (ácido desoxirribonucleico) através da individualização biológica do seu perfil genético, ou seja, molécula em que se encontram codificadas as características genéticas de cada pessoa. “Entre as descobertas mais notáveis da biologia no século XX estão a natureza química e a estrutura tridimensional do material genético, ácido desoxirribonucleico – DNA. Tal molécula constitui parte dos cromossomos que são encontrados no interior do núcleo da célula. Fora do núcleo, moléculas de DNA podem ser encontradas em organelas como cloroplastos e mitocôndrias.

A sequência das subunidades monoméricas do DNA, os nucleotídeos, codifica as instruções para formar todos os outros componentes celulares e provê o molde para a produção de moléculas de DNA idênticas a serem distribuídas aos descendentes através da divisão celular. Sua estrutura, portanto é responsável pela transmissão das características genéticas entre os seres vivos.” Diante disso é possível a identificação do ser humano com uma precisão de 99,99%. 3 IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL POR DNA UM RELEXO MUNDIAL O CODIS, ou Combined DNA Index System (Sistema Combinado de Índices de ADN), projetado em 1990, é uma base de dados de DNA criado pelo FBI (Federal Bureau of Investigation) de 1994, ou seja, um sistema de Índice de DNA informático que armazena seus perfis, elaborado por laboratórios criminais dos Estados Unidos da América para permite uma busca na base de dados com o intuito de identificar suspeitos de crime, foi o primeiro banco de dados de perfis genéticos de criminosos a nível nacional. Atualmente o CODIS é utilizado pelos 50 Estados do EUA.

A Espanha tem o “PROGRAMA FENIX” um banco de dados contendo informações genéticas de parentes de pessoas desaparecidas como referência para a comparação com evidências em questionamento.. Com todo esse avanço da ciência e tecnologia na identificação do ser humano para fins criminais a nível mundial o Brasil combate a criminalidade, através da Lei 12.654/12 também aderiu ao programa com o objetivo de agilizar nas investigações criminais.

O código de Processo Penal diz que “quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri‐lo a confissão do acusado” definem prova como “tudo aquilo que demostra ou estabelece a verdade de um fato”. Podemos dizer que o exame de DNA se encaixa perfeitamente entre as modalidades de perícia que estão sendo empregadas em determinadas investigações criminais as quais reúnem novos meios de pesquisa e de apuração fincados no conhecimento e manuseio de modernas tecnologias.”

“A nova legislação amplia a possibilidade de coleta de material genético para fins de investigação criminal, antes limitada à coleta de vestígios na cena do crime. A criação de bancos de perfis genéticos interligados em rede aumentará a eficiência da investigação penal e contribuirá para a redução da impunidade”.

A Lei nº 12.654/12 vem com a possibilidade de que o juiz durante a investigação criminal ordene a identificação criminal do acusado, de ofício, ou ainda a pedido da autoridade policial, do promotor de justiça ou até mesmo da defesa do acusado, com o objetivo de comparar com os vestígios achados no local do crime.

Também na fase de execução, existindo decisão condenatória, poderá o juiz, conforme art. 3o da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 ‐ Lei de Execução Penal, que passou a vigorar acrescida do seguinte art. 9o no qual poderá ainda determinar a coleta do material genético do condenado por crimes praticados dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes hediondos.

A determinação de identidade genética pelo DNA constitui um dos produtos mais revolucionários da moderna genética molecular humana. Ela é hoje uma ferramenta indispensável para a investigação criminal. Evidências biológicas (manchas de sangue, sêmen, cabelos etc.) são frequentemente encontradas em cenas de crimes, principalmente aqueles cometidos com violência. O DNA pode ser extraído dessas evidências e estudado por técnicas moleculares no laboratório, permitindo a identificação do indivíduo de quem tais evidências se originaram. Obviamente que o DNA não pode por si só provar a culpabilidade criminal de uma pessoa ou inocentá‐la, mas pode estabelecer uma conexão irrefutável entre a pessoa e a cena do crime. Atualmente os resultados da determinação de identificação genética pelo DNA já são rotineiramente aceitos em processos judiciais em todo o mundo.” A Lei e os peritos esperam ser possível qualificar o acervo, incluindo amostras de referência. "Vamos ter muitos perfis para inserir. Para nós, essa Lei é essencial. Com certeza muitos presos fazem parte de crimes ainda não solucionados". No Brasil, existem 17 laboratórios para análises genéticas com o sistema CODIS, que ja estão em uso. Apenas a Polícia Federal centraliza esse cruzamento, o que deve continuar com a nova lei. Ainda assim, no Brasil o cruzamento não deve levar ao perfil de uma pessoa, mas sim, ao processo pelo crime ao qual ela responde. "Não existe aquela cena de filme, em que o resultado da pesquisa mostra até fotos de pessoas."

Antes de adentramos nos entendimentos dos doutrinadores da aplicabilidade da Lei nº 12.654/12 face ao princípio nemo tenetur se detegere, verifica‐se‐a faz‐se necessário uma breve análise história do surgimento desse princípio, ensina que o princípio nemo tenetur detegere significa que “ninguém obrigado a se descobrir”, portanto a não obrigatoriedade de autoincriminar‐se num crime e consequentemente de não produzir provas que corroborem com essa incriminação. “o princípio do direito ao silêncio, tradução de uma das manifestações da não autoincriminação e do nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a se descobrir), foi uma das grandes conquistas da processualização da jurisdição penal, consolidada no século XVIII, com a queda do Absolutismo.”

O direito de não produzir prova contra si mesmo, vem de uma conquista no período do Iluminismo, quanto ao combate do interrogatório com o emprego de métodos como tortura para conseguir a confissão do acusado, veja que surge então, nesse período, as primeiras garantias penais e processuais penais no que tange ao acusado permanecer em silencio, portanto “não poderia torna‐se fonte de informação em sua própria persecução”

Em 1948 o principio de não produzir provas contra si mesmo (nemo tenetur se detegere) não foi disposto na Declaração Universal de Direitos Humanos, entretanto viu‐se uma linha tênue pois houve a previsão do princípio da presunção da inocência, indicando que a garantia dessa não produção de provas já estava garantida. Procurou‐se, enquanto não se prova a culpabilidade, assegurar todas as garantias necessárias a sua defesa, ou seja, sua autodefesa, garantindo assim um processo justo, vê‐se já nessa época um caráter garantista no processo penal. O que se verifica que ao resistir à pretensão acusatória exercendo o seu direito de defender contra as acusações impostas, portanto não colaborando com a produção de provas, não mais é do que exercer o seu direito de defesa.

No Brasil não há essa expressão garantida na Constituição e nem no Código Penal, no entanto o Brasil é signatário do Pacto de São José da Costa Rica, conforme Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, e “deverá ser cumprida tão inteiramente como nela se contém”, mais cabe salientar que na Constituição Federal de 1988 há a previsão no art. 5, inciso LXIII, que o preso será informado do seu direito de permanecer calado, concomitante a isso o Código Penal Brasileiro em seus art. 186, parágrafo único e art. 198 vem sedimentando esse posicionamento. O ponto nefrálgico da Lei 12.654/12 é se a mesma vai de encontro com princípios constitucionais e com garantias asseguras pelo Pacto de São José da Costa Rica, concentrando‐se essa discussão em que pese haver restrição ou ofensa a direitos fundamentais individuais do acusado.

“Os direitos fundamentais têm uma dimensão individual e outra institucional. Todavia, os direitos fundamentais não são absolutos, a própria coexistência dos vários direitos fundamentais gera restrições, que devem ser reguladas por lei, respeitando certos limites, devendo ser claras, determinadas, gerais e proporcionais, obedecendo ainda alguns critérios segundo o princípio da proporcionalidade: [...] a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador; a adequação desses meios à consecução dos objetivos almejados e a necessidade de sua utilização.” Ao se produzir provas que dependem da colaboração do acusado que é o caso da Identificação criminal por DNA, ou seja, a prova só será obtida se retirada do corpo do acusado, também se verifica o confronto com outros princípios constitucionais além do mencionado anteriormente, conforme posicionamentos de alguns doutrinadores, são eles: direito à intimidade, a liberdade, a dignidade da pessoa humana e a intangibilidade corporal.

Como já elucidado, a coexistência de vários direitos fundamentais, gera por vezes conflitos entre eles, com o princípio nemo tenetur se detegere não é diferente, desta feita, comporta exceções, em observância ao princípio da proporcionalidade, tendo em vista, principalmente, a persecução penal O princípio da proporcionalidade identifica‐se com o da razoabilidade e o da proibição do excesso, no direito brasileiro o princípio de proporcionalidade embora não acolhido textualmente, entende‐se com envergadura constitucional relevância social, bem como a judicialidade e a motivação.

A adequação corresponde à verificação de que a medida adotada é apta à consecução do fim desejado, observando‐a qualitativa e quantitativamente, em abstrato e no caso concreto, a necessidade corresponde à escolha de medida menos lesiva dentre aquelas consideradas aptas a realizar o fim desejado, em analise da Lei 12.654/12 na inclusão pela nova Lei a identificação criminal por coleta poderá ser realizada por investigações policiais segundo o despacho d autoridade judiciária competente.