Privacidade nas mensagens de Whatsapp

Atualmente, é saber se a autoridade policial pode ter acesso aos dados e informações constantes em aparelhos celulares apreendidos em investigações criminais e prisões em flagrante, sem autorização judicial.

Tem-se nesta situação, o conflito de normas constitucionais: interesse à segurança pública contra o interesse à intimidade da vida privada.

A Constituição Federal prevê como garantias ao cidadão a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas - salvo ordem judicial:

Art. 5º.

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

No caso das comunicações telefônicas, a Lei n. 9.294/96 regulamentou o tema:

Art. 1º. A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.

Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

Art. 5º. A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.

A Lei n. 9.472/97, ao dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicações, prescreve:

Art. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

V - à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas;

E a Lei 12.965/14, que estabelece os princípios, garantias e deveres para o uso da Internet no Brasil, prevê que:

Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: I - inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; II - inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III - inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.

Pelas disposições legais supra referidas pode-se entender que o acesso aos dados e informações de particulares, por qualquer meio telefônico ou tecnológico, mesmo que investigados ou presos em flagrante, só pode ocorrer mediante prévia autorização judicial, devidamente motivada.

Assim, nas conversas mantidas pelo programa whatsapp, que é forma de comunicação escrita, imediata, entre interlocutores, tem-se efetiva interceptação inautorizada de comunicações, caso a autoridade policial utilize dados e informações durante a investigação criminal ou prisão em flagrante.

Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional.

Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de whatsapp obtidos de celular apreendido, quando realizada sem ordem judicial.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu com este entendimento:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

A) Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.

B) Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos.

RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 51.531 - RO (2015/0232367-7)

Assim, para ter acesso a dados e informações relevantes para a investigação criminal, basta a autoridade policial requerer a prévia autorização judicial.

Por fim, é importante asseverar que as garantias constitucionais, inclusive o direito à intimidade da vida privada, visa garantir a todos os cidadãos, evitando injustiças.