Apropriação indébita previdenciária. (art. 168-A do Código Penal)

O crime de apropriação indébita previdenciário foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio no Código Penal Brasileiro pela Lei no 9.983, de 14 de julho de 2000. A apropriação indébita veio para tipificar a conduta do agente que deixa de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional.

Incorre, também, quem deixar de recolher contribuição ou outra importância destinada à previdência social.

Tal importância econômica é aquela que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.

Da mesma forma, incorre no crime quem recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos à prestação de serviços.

Incorre ainda no crime quem pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

O que norteia o presente estudo é entender e questionar as normas gerais referente aos delitos existentes no crime de Apropriação Indébita Previdenciária.

O que desejava o legislador quando inseriu o crime no ordenamento nacional, os aspectos gerais em que se debruça a doutrina e como está sendo aplicado o tema na jurisprudência dos tribunais.

O que se busca com o estudo desse tema é conhecer os delitos de Apropriação Indébita Previdenciária previstos no art. 168-A do Código Penal, abordando as nações gerais que são lhes são aplicáveis.

As razões da escolha desse tema recaem no aprofundamento do conhecimento do delito que é praticado por uma parcela da sociedade que não aparece nas estatísticas oficiais.

Os Tribunais Federais estão julgando processos em que a grande maioria é de pessoas afortunadas proprietárias de empresas com capital considerado.

A importância sobre esse tema está na efetiva aplicação de conceitos teóricos do tipo penal das noções gerais, para alertar o leitor que o delito não deve ser deixado de lado.

O tipo de pesquisa será descritiva e delineado por estudo de caso. A coleta de dados se dará pela observação sistemática, não-participante, individual. A análise de dados será qualitativa. A sociedade atual está vivendo de forma bem diferente do que vivia os nossos antepassados.

Deixamos de morar em cavernas e aprendemos que para sobrevivermos ao ambiente natural e hostil, era mais conveniente que se uníssemos em grupos.

Vivendo nesses grupos a interação é era inevitável e, inevitável também, que os conflitos de interesses surgissem por conta das condutas individuais humanas.

Porém, algumas condutas eram tão espúrias que destoava do padrão normal do homem, fazendo com que o próprio grupo criasse meios de coibi-los.

Dentro dessa dinâmica surge a ideia de crime e a necessidade de se criar penas para aqueles que saíssem desse padrão de conduta.

Todavia, o que mais incomoda aqueles que estudam um pouquinho a ciência criminal é se o efeito da imputação delitiva não é um meio de opressão social dentro dos grupos sociais.

A apropriação indébita é um crime que foi inserido de forma correta, isto é, sua finalidade é de uma norma penal ou mais um controle social.

Pois a constituição definitiva do crédito tributário, a continuidade delitiva, a aplicação do princípio da insignificância, a extinção da punibilidade pelo pagamento e o perdão judicial.

O crime de apropriação indébita era tipificado como furto impróprio no Código Criminal do Império, estando dentro dos crimes de furto.

Coube à doutrina considerá-la como um tipo autônomo, porque já se encontravam bem definidos os elementos objetivos e subjetivos até a promulgação do Código Penal em 1940.

A apropriação indébita previdenciária teve sua primeira normatização em 1937, no Decreto-Lei nº 65, de 14 de dezembro de 1937 que dispõe sobre o recolhimento das contribuições devidas por empregadores e empregados aos Institutos e Caixas de Aposentadorias e Pensões.

A apropriação indébita previdenciária passou a ser tipificada pela LOPS (Lei Orgânica da Previdência Social), Lei nº 3.087 de 26 de agosto de 1960.

O Decreto- Lei 66/1966 equiparou algumas condutas lesivas à previdência social às figuras típicas já descritas pelo Código Penal.

O Decreto nº 83.081/1979 determinou como crime de apropriação indébita previdenciária o agente de deixar de recolher na época própria contribuição ou outra quantia arrecadada do segurado ou do público e devida à Previdência Social.

Em 1990, com a Lei nº 8.137 a apropriação indébita previdenciária deixa de ser equiparada à apropriação indébita, mas sem autonomia sendo considerado crime contra a ordem tributária.

Com a edição da Lei 8.212, em 24 de julho de 1991, a apropriação indébita previdenciária se torna autônoma, constituindo crime deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público, conforme Art. 95, letra d.

Por fim, a Lei 9.983/2000, em seu art. 3º, revogou expressamente o artigo acima ao dispor especificamente dentro do Código Penal, em seu art. 168-A do crime de apropriação indébita previdenciária.

A apropriação indébita é caracterizada pela proteção ao direito patrimonial, porque visa garantir o gozo da propriedade.

A conduta do agente criminoso se inicia na posse ou detenção da coisa de forma lícita.

Porém, num determinado instante o agente se apodera e passa a se comportar como o proprietário ou possuidor da coisa sobre sua guarda.

“O sujeito ativo, tendo a posse ou a detenção da coisa alheia móvel, a ele confiada pelo ofendido, em determinado instante passa a comportar-se como se fosse dono, ou se negando a devolvê-la ou realizando ato de disposição. O CP protege, na espécie, o direito patrimonial.”

O crime de apropriação indébita está previsto no art. 168-A do Código Penal, assim descrito:

“Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou

II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais”.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Neste crime não se exige que autor tenha a posse ou detenção da coisa, muito menos que ele lucre com os valores das contribuições, mas apenas que elas não sejam repassadas.

Diante disso, a conduta do agente de arrecadar a contribuição e não recolher à Previdência Social faz com que haja questionamentos se o crime deveria estar no capítulo de apropriação indébita.

O bem jurídico protegido no crime de apropriação indébita previdenciária é o interesse patrimonial do Estado e o interesse coletivo da arrecadação e distribuição da despesa pública.

“Na apropriação indébita previdenciária, possui natureza patrimonial. Tutela-se o patrimônio, em primeiro lugar, do Poder Público (Erário ou Fazenda Pública), que é o titular do crédito (contribuição) ou do ato de reembolso (benefício). É o patrimônio que resulta lesado.”

O objeto jurídico é a subsistência financeira da Previdência Social, pois se tutela em primeiro lugar o Erário ou a Fazendo Pública, que é titular do crédito.

Consequentemente, a própria seguridade social é a tutelada pelo tipo penal, já que é merecedora de dignidade penal como uma instituição da política social do Estado Democrático.

O que está sendo tutelado é a função arrecadadora da previdência social, que compreende a saúde, a previdência social e a assistência social.

Também se tutela diretamente o financiamento dos programas sociais específicos, tais como auxílio desemprego, salário família, entre outros.

“Destarte, as contribuições sociais formam o patrimônio da seguridade social, que é destinado aos objetivos constitucionais preestabelecidos e que o diferenciam, por isso, de qualquer outro patrimônio. A finalidade do arsenal de disposições normativas, até mesmo penais, que velam pelo correto funcionamento das relações de seguridade social, vai muito além da mera tutela de haveres patrimoniais.”

O STF já decidiu que o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a “subsistência financeira à Previdência Social”:

1. O princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas:

(a) mínima ofensividade da conduta do agente,

(b) nenhuma periculosidade social da ação,

(c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. In casu, os pacientes foram denunciados pela prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias no valor de R$ 3.110,71 (três mil, cento e dez reais e setenta e um centavos).

3. Deveras, o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a "subsistência financeira à Previdência Social", conforme assentado por esta Corte no julgamento do HC 76.978/RS, rel. Min. Maurício Corrêa ou, como leciona Luiz Regis Prado, "o patrimônio da seguridade social e, reflexamente, as prestações públicas no âmbito social"

4. Consectariamente, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, porquanto narra a denúncia que este teria descontado contribuições dos empregados e não repassado os valores aos cofres do INSS, em prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material in casu implicaria ignorar esse preocupante quadro.

5. Parecer do MPF pela denegação da ordem.

6. Ordem denegada.”

O sujeito ativo do crime de apropriação indébita previdenciária é a pessoa responsável ou que tem o dever legal de repassar à Previdência Social os valores recolhidos nas contribuições.

“As contribuições, muita vezes, são recolhidas em instituições bancárias que, por convênios (“convenções”) celebrados com o INSS, dispõem de prazo para repassarem os valores à Previdência Social. Portanto, poderão também figurar como sujeitos ativos.

Os agentes públicos também podem praticar esse delito, tendo em vista que as contribuições das empresas incidentes sobre o faturamento e o lucro, bem como aquelas referentes a receita de concursos de prognósticos, são arrecadadas e fiscalizadas pela Secretaria da Receita Federal, cujos valores devem ser repassados mensalmente ao Tesouro Nacional. A violação desse dever legal, que antes era um simples ilícito, tornou-se infração penal”.

O sujeito passivo do delito é a Previdência Social, ou seja, a União em primeiro plano, e os segurados da previdência em segundo plano, eis que são privados das contribuições recolhidas.

O Crime omissivo próprio é aquele no qual a conduta omissiva está descrita na lei, como por exemplo, a omissão de socorro (Art. 135 do CP)

Para o Supremo Tribunal Federal a apropriação indébita previdenciária é crime omissivo próprio (puro), apesar de haver divergências doutrinárias.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também vai por essa linha de entendimento:

1. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles" (Súmula 283/STF).

2. O dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à Previdência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal.

3. Ao contrário do que ocorre na apropriação indébita comum, não se exige o elemento volitivo consistente no animus rem sibi habendi para a configuração do tipo inscrito no art. 168-A do Código Penal.

4. Trata-se de crime omissivo próprio, em que o tipo objetivo é realizado pela simples conduta de deixar de recolher as contribuições previdenciárias aos cofres públicos no prazo legal, após a retenção do desconto.

5. Para que reste configurada a causa supralegal de exclusão da culpabilidade do omitente, que não faz o recolhimento em decorrência de problemas econômicos ou financeiros, é necessário que o julgador vislumbre a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos, cujo reexame seria inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe o enunciado sumular n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça.

6. O dissídio jurisprudencial restou superado, nos termos do enunciado da Súmula 83 desta Corte.

7. Recurso não conhecido”

“Por se tratar de crime omissivo próprio, torna-se complicado o raciocínio correspondente à tentativa, pois que, se depois de ultrapassado o prazo o agente não praticar os comportamentos determinados pelo tipo penal, o crime estará, nesse momento, consumado; caso contrário, se realiza as determinações típicas, efetuando os repasses, recolhendo as contribuições etc., o fato será um indiferente penal.”

DIREITO PENAL. DOLO NO DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. Para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária (art. 168-A do CP), não há necessidade de comprovação do dolo específico de se apropriar de valores destinados à previdência social.

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