Substituição da pena privativa por restritiva de direitos no tráfico

Conforme prevê o art. 44 do Código Penal é possível a substituição de penas privativas de liberdade por restritivas de direitos se o delito praticado não o for com violência ou grave ameaça à pessoa, a pena de reclusão imposta não ultrapassar o limite de quatro anos e o agente preencher os requisitos subjetivos para receber o benefício.

A prática do delito de tráfico de drogas objetivamente se amolda à previsão contida no art. 44 do Código Penal, pois a violência ou a grave ameaça à pessoa não integram o tipo penal.

No entanto, o art. 44 da Lei 11.343/06 veda, abstratamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, maculando os princípios da individualização e da necessidade da pena.

Antes mesmo de ser declarada a inconstitucionalidade da disposição contida na Lei 8.072/90, que impunha o regime integralmente fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, o Supremo Tribunal Federal já admitia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme julgados adiante transcritos:

EMENTA:

I. Habeas corpus: deficiência da fundamentação: indeferimento.

II. Sentença condenatória por tráfico de entorpecentes. Pena privativa de liberdade: cabimento da substituição por restritiva de direitos, na condenação por fato ocorrido na vigência da L. 6.368/76: inadmissibilidade da aplicação retroativa de lei penal posterior mais gravosa (CF/88, art. 5º, XL).

III. Habeas corpus: deferimento, de ofício, para anular o acórdão da apelação no ponto em que indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade, devendo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul prosseguir no julgamento da apelação, analisando, como entender de direito, a presença dos requisitos para a substituição contidos no art. 44 do C. Penal.

1. Ato decisório embargado: decisão monocrática (DJ 23.4.2007) que deferiu a ordem de habeas corpus tão-somente, para que, mantido o regime fechado de cumprimento de pena por crime hediondo, fosse afastada a vedação legal de progressão de regime (Lei nº 8.072/1990, art. 2º, § 1º).

2. Embargos opostos sob alegação de omissão da decisão embargada quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

3. A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro (embargante) foi intimada da referida decisao em 25.4.2007. Os embargos ora em análise foram opostos em 24.5.2007. Considerando-se, inclusive, o direito a contagem do prazo em dobro para a Defensoria Pública, o prazo processual hábil para a oposição do recurso ora em apreço encerrou-se no dia 7.5.2007. Embargos de declaração intempestivos, porque o recurso foi oposto fora do prazo legal de 10 (dez) dias.

4. Superação da questão da intempestividade destes embargos considerando a plausibilidade da tese suscitada pelo embargante.

Desde o julgamento do HC nº 84.928/MG, a relatoria o Supremo Tribunal Federal já discutia se a previsão legal de regime integralmente fechado, em caso de crimes hediondos ou assemelhados, para cumprimento de pena privativa de liberdade, não impediria fosse esta substituída por pena restritiva de direitos.

Segundo consta do Informativo nº 463/STF, o Plenário do STF concluiu o julgamento do HC nº 85.894/RJ, de minha relatoria (sessão de 19.4.2007, acórdão pendente de publicação), reconhecendo, por maioria, a possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos para os casos de tráfico ilícito de entorpecentes.

Em consonância com a jurisprudência desta Corte:

EMENTA:PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. LEI 6.368/76. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PRESENTES. ORDEM CONCEDIDA.

1. A regra do art. 44 do Código Penal é aplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, ocorrido sob a égide da Lei 6.368/76, desde que observados os requisitos objetivos e subjetivos, no caso concreto. Precedente.

2. Ordem concedida.

No mesmo sentido entendia o Superior Tribunal de Justiça, conforme adiante:

HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONSIDERAÇÃO INDEVIDA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMO DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROPRIEDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. INSUBSISTÊNCIA DAS RAZÕES QUE O DETERMINARAM. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º DO CÓDIGO PENAL.

Na espécie, verifica-se a total inidoneidade da motivação apresentada pelo julgador, ao exercer o juízo de convicção, uma vez que não houve, na primeira fase, a indicação de razões válidas para a consideração de determinadas circunstâncias como desfavoráveis ao Paciente, na medida em que constituem questões inerentes ao tipo penal, imprestáveis, portanto, ao fim colimado.

Fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais válidas desfavoráveis ao réu – primário e com bons antecedentes –, estando a pena-base fixada no mínimo legal, não é possível infligir regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c. C. O art. 59, ambos do Código Penal.

Não subsiste qualquer empecilho à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, na hipótese, uma vez que foi afastado o único óbice à benesse, consubstanciado no caráter especial dos rigores do regime integralmente fechado aos crimes hediondos e equiparados.

Ordem concedida para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais, sendo a este também incumbido de examinar se estão atendidos os requisitos subjetivos e objetivos à concessão do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

De início havia entendimentos no sentido de que não seria cabível a concessão da liberdade provisória ao tráfico de drogas, diante da previsão trazida pelo art. 44 da Lei 11.343/06. No entanto, acertadamente está prevalecendo a sua possibilidade, tendo em conta que a regra é a liberdade, sendo o encarceramento exceção, bem como que a Lei 11.464/07 não a vedou e nem poderia fazê-lo, sob pena de inconstitucionalidade pelo mesmo motivo, devendo, assim, ser analisada concretamente a sua necessidade.

Em relação à possibilidade de substituir as penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, se o agente preencher os requisitos subjetivos para receber o benefício.