Prova Científica: Exame Pericial do DNA

O termo prova origina‐se do latim Probatio, que significa verificação, argumento ou confirmação. Também veio do latim o verbo provar – Probare – que significa ensaiar, verificar ou confirmar ,existem três sentidos para o termo prova:

a) ato de provar: é o processo pelo qual se verifica a exatidão ou verdade do fato alegado pela parte no processo;

b) meio: é o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo;

c) resultado da ação de provar: é o produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando uma verdade daquele fato.

É importante frisar que a idéia de utilizar o conjunto probatório para encontrar “a verdade” resta superada pela doutrina, pois é impossível saber o que ocorreu, ou seja, remontar exatamente o que aconteceu no passado. As partes utilizam‐se das provas para “convencer o Magistrado de sua noção de realidade” Tal “verdade”, observada pelo Magistrado através do processo é limitada, e deve respeitar as regras do Ordenamento Jurídico vigente, que restringe o direito à produção da prova em face de direitos que são considerados mais importantes que esse pelo próprio Ordenamento, Lei nº 6.416, de 24.5.1977 ,como o Direito à Vida e a Dignidade da Pessoa Humana.

Com o avanço da tecnologia e sua posterior aplicação no Mundo Jurídico, as partes e o juiz, com o intento de formar sua convicção, deixam de depender exclusivamente da prova testemunhal e da confissão, que podem ser tendenciosas e não elucidarem corretamente os fatos, podendo, assim, utilizarem‐se das chamadas “provas periciais”, entre elas o exame de DNA, para levar aos autos mais elementos que facilitem a verificação da materialidade e da autoria do suposto delito.

O objeto de prova é o algo que se quer trazer ao processo, é o fato, a afirmação, a negativa etc. No caso do exame de DNA, o objeto de prova é se o vestígio encontrado é (ou não) do mesmo ser do qual se obteve o material para a comparação ou seja confirma que objeto de prova é “o que deve ser provado no processo, podendo ser um fato, coisa, acontecimento ou uma ação ou omissão”.

A Prova Penal: Tipo Processual, Provas Típicas e Atípicas sobre o tipo processual da prova”, estudos os quais se originaram no Direito Italiano, e que estuda as chamadas provas típicas e provas atípicas, diferenciando‐as, inclusive, das provas nominadas e inominadas. Inicialmente, cabe a diferenciação da prova nominada para a inominada: Provas nominadas são aquelas provas previstas expressamente no ordenamento jurídico. Já as inominadas são provas que não estão contempladas no ordenamento jurídico. No processo penal, as provas nominadas estão elencadas entre os artigos 155 e 250 do Código de Processo Penal, já as provas inominadas não possuem o seu procedimento explicitado em Lei. Uma parte da doutrina entende que o rol de provas expostos no Código de Processo Penal é taxativo. Tal posicionamento nos parece equivocado, pois a referida Lei não se declara taxativa, e, se o tivesse feito ou fosse interpretada, teria sido um grande equívoco, pois impediria a norma processual de acompanhar os avanços sociais, tornando‐a rapidamente obsoleta. Para se ter um pleno entendimento das provas possíveis de se utilizar no processo e da liberdade probatória vigente no processo deve‐se estudar as provas típicas e atípicas, sendo a prova típica um procedimento probatório que não só está apontado na regra processual, mas que também possui o seu procedimento (o como proceder) explicitado na norma processual. Complicado fica quando se tenta definir a atipicidade da norma. Existem duas posições acerca do tema, uma posição ampliativa e uma posição restritiva. Tais teorias tratam acerca da amplitude da atipicidade da prova. A posição restritiva atrela a atipicidade à ausência de previsão legal da fonte de prova, analisando especificamente, e apontando como atípica apenas os meios trazidos pela ciência e pela tecnologia. Importante é o esclarecimento acerca do que significa atipicidade para esta corrente: Vale somente a pena determinar com precisão que a ‘atipicidade’ das provas em questão não deriva, então, de seu posicionamento fora da lista de provas, mas pelo fato de pertencer a uma ‘voz’ deste catálogo que compreende elementos atípicos enquanto não ‘tipificados’ pelo objeto ou estrutura, mas individualizados somente por sua idoneidade a constituir ‘fatos notados’ do qual o juiz, segundo o art. 2727 c.c., traz ao conhecimento os ‘fatos ignorados, (artigo 186 do Código Civil).

A prova irritual, que também não pode ser confundida com a prova atípica, é uma prova típica colhida sem a observância do procedimento da lei. A diferença fundamental entre a prova atípica e a prova irritual se dá entre a existência do procedimento probatório no ordenamento jurídico. A prova atípica não está mencionada no ordenamento e/ou seu procedimento não está regulado na lei (posição ampliativa), já a prova irritual está tipificada na lei, só que, no caso concreto, não foram seguidos os cânones da norma e o resultado prático da utilização da prova irritual é a nulidade da prova. Se a autoridade competente não realizou a prova da maneira prevista em lei, independente do motivo, esta deve ser considerada ilícita, simplesmente por desrespeitar a norma. A prova atípica, em princípio não é nula, podendo ser legitimada se verificado que, no caso concreto, não houve desrespeito à regra Processual ou Constitucional .Também se deve incluir como prova atípica a prova nominada. Conceito esse que é confundido com a prova típica, mas nem sempre é o caso. A prova típica, como foi citado, é a prova que está mencionada no ordenamento jurídico e também está o seu procedimento probatório, mas existe ainda no regramento provas típicas que não possuem o seu procedimento explicitado, sendo essa uma prova nominada,ensina que a” prova nominada é aquela que se encontra prevista em lei, com ou sem procedimento probatório previsto. Há, aqui, apenas a previsão do Nomen júris do meio de prova. No caso da reconstituição: está prevista no art. 7º do Código de Processo Penal, mas não está previsto seu procedimento. Daí porque se tem, então, caso de prova nominada, mas atípico da doutrina a qual permite elucidar de forma mais ampla a questão da prova que não se encontra expressa e/ou não possui o seu procedimento regrado no Ordenamento Jurídico, diferenciando possibilidades de provas ilícitas que possam tentar camuflar em procedimentos atípicos.

Processos relacionados: 0000319-9.2017.8.07.0003